Nieprzewidywalne warunki fizyczne – Klauzula 4.12 Warunków Kontraktu FIDIC

autor: Alicja Mizerska   |   data dodania: 29-09-2016

Nawet najdokładniejsze badania przeprowadzone przed rozpoczęciem inwestycji mogą być niewystarczające do wykrycia wszystkich zanieczyszczeń czy przeszkód w wykonywaniu Robót. W jakich przypadkach Wykonawca może ubiegać się o rekompensatę poniesionych kosztów i przedłużenie Czasu na Ukończenie w razie wystąpienia takich przeszkód? Czy „Nieprzewidywalne” oznacza niemożliwe do przewidzenia?

Powyższe kwestie reguluje Subklauzula 4.12 Warunków Kontraktu FIDIC (Czerwona, Żółta Książka). Zgodnie z jej postanowieniami „warunki fizyczne" oznaczają naturalne i wytworzone przez człowieka warunki fizyczne oraz inne fizyczne przeszkody i zanieczyszczenia, które napotyka Wykonawca na Placu Budowy przy realizacji Robót, włączając warunki podpowierzchniowe i hydrologiczne, ale wyłączając warunki klimatyczne. Obejmuje ona zatem bardzo szeroki zakres trudności, które może napotkać Wykonawca na Placu Budowy, jeśli tylko mają one postać materialną („fizyczną”, a więc wykluczone są np. przeszkody natury administracyjnej), za wyjątkiem następstw warunków pogodowych.

Bardziej problematyczne jest ustalenie, co oznacza „Nieprzewidywalne”. Definicja tego pojęcia zawarta została w Subklauzuli 1.1.6.8 WK FIDIC. „Nieprzewidywalne" oznacza racjonalnie niemożliwe do przewidzenia przez doświadczonego wykonawcę do daty składania Dokumentów Ofertowych. Interpretacja tej definicji jest jedną z najgoręcej dyskutowanych kwestii przy stosowaniu warunków kontraktowych FIDIC. Ocena, czy w konkretnym przypadku Wykonawca napotkał nieprzewidywalne warunki fizyczne, musi być dokonana w trzech aspektach:

1) warunki fizyczne były racjonalnie niemożliwe do przewidzenia

2) przez doświadczonego wykonawcę

3) do daty składania Dokumentów Ofertowych.

Jak się okazuje, według WK FIDIC nieprzewidywalne wcale nie oznacza niemożliwe do przewidzenia. Dodanie wyrazu „racjonalnie” powoduje, że Wykonawca nie musi wykazywać bezwzględnej niemożliwości przewidzenia danego rodzaju trudności (właściwie większość trudności można byłoby przewidzieć). Chodzi o to, aby dokonując obiektywnej oceny można byłoby stwierdzić, że doświadczony Wykonawca nie był w stanie przewidzieć konkretnej przeszkody. Wykonawca nie musi zatem zlecać dodatkowych ekspertyz, ponosić niewspółmiernych kosztów w celu weryfikacji warunków rzeczywiście istniejących na Placu Budowy, aby móc powołać się na Subklauzulę 4.12. Zakres obowiązków Wykonawcy w tym zakresie określa Subklauzula 4.10 WK FIDIC, która zakłada uzyskanie przez Wykonawcę wszelkich koniecznych informacji odnośnie zagrożeń, nie­przewidzianych wydatków oraz innych okoliczności, które mogą wpływać na Dokumenty Ofertowe lub na Roboty, w tym sprawdzenie Placu Budowy i jego otoczenia. Wykonawca nie jest jednak zobowiązany do podejmowania nadzwyczajnych działań, ponieważ Kontrakt wymaga od niego, aby uzyskał powyższe dane „w zakresie praktycznie możliwym (biorąc pod uwagę koszt i czas)”. Uwzględniając fakt, że czas na przygotowanie oferty jest zwykle dość krótki, Wykonawca nie ma zazwyczaj możliwości dokonania szczegółowej weryfikacji dostępnych danych czy wykonywania specjalistycznych badań.

Problemy może sprawiać również interpretacja kryterium doświadczonego wykonawcy, ponieważ zostało ono sformułowane w sposób bardzo ogólny. Z pewnością można jednak stwierdzić, że chodzi tu o odróżnienie punktu widzenia laika, ale też profesjonalnego wykonawcy robót, od punktu widzenia wykonawcy doświadczonego w realizacji danej kategorii inwestycji. Zastosowany został tu zatem wyższy wymóg staranności i wiedzy, niż w przypadku zwykłego wykonawcy robót.

Trzeci warunek uznania danej okoliczności za Nieprzewidywalną dotyczy chwili dokonywania takiej oceny. Dana okoliczność musi być racjonalnie niemożliwa do przewidzenia przed złożeniem Dokumentów Ofertowych. Ma to istotne znaczenie, ponieważ Wykonawca podczas wykonywania Robót nabywa szczegółową wiedzę o Placu Budowy, która była dla niego niedostępna przy składaniu oferty. W Dokumentach Ofertowych Wykonawca dokonuje wyceny Robót w oparciu o dane dostępne na tym etapie. Jeśli w tym czasie nie może przewidzieć danego rodzaju trudności, to jest to wystarczające do uznania ich za „Nieprzewidywalne”.

Dodatkowo, zgodnie z Subklauzulą 4.10 WK FIDIC [Dane o Placu Budowy] Wykonawca na etapie składania oferty nie jest zobowiązany do weryfikacji danych przekazanych przez Zamawiającego, a jedynie do ich interpretacji. Jeśli Wykonawca wypełni wszystkie obowiązki związane z rzetelną analizą Danych o Placu Budowy, a nie pozwalają one nawet doświadczonemu wykonawcy na przewidzenie później wykrytych fizycznych przeszkód, to będzie on mógł skorzystać z uprawnień przewidzianych w Subklauzuli 4.12.

Jeżeli Wykonawca napotka niepomyślne warunki fizyczne, które uważa za Nieprze­widywalne, i w rezultacie poniesie Koszt albo dozna opóźnienia w realizacji Robót, to może się on domagać od Zamawiającego płatności za jakikolwiek taki Koszt oraz przedłużenia Czasu na Ukończenie. Roszczenie o zwrot Kosztu obejmuje wg Subklauzuli 1.4.3. WK FIDIC całość wydatków we właściwy sposób poniesionych (lub do poniesienia) przez Wykonawcę na Placu Budowy lub poza nim, wraz z narzutem i podobnymi obciążeniami, ale bez zysku. Wykonawca powinien zatem wykazać, że dane koszty zostały poniesione lub że doznał on opóźnienia na skutek wystąpienia Nieprzewidywalnych niekorzystnych warunków fizycznych.

Warunkiem skorzystania przez Wykonawcę z powyższych uprawnień jest przekazanie Inżynierowi powiadomienia wraz z uzasadnieniem (tj. opisem napotkanych warunków fizycznych i uzasadnieniem ich nieprzewidywalności) oraz zgłoszenie roszczenia w trybie Subklauzuli 20.1. Zgłaszając roszczenie o zwrot Kosztu, Wykonawca musi być jednak świadomy uprawnienia Inżyniera do odmowy zatwierdzenia zwrotu Kosztu lub zmniejszenia rekompensaty. Może to mieć miejsce, jeśli inne warunki fizyczne w podobnych częściach Robót były bardziej sprzyjające, niż mogłoby to być racjonalnie przewidziane w czasie przedkładania Dokumentów Ofertowych. Na skutek takiej weryfikacji poniesionego Kosztu Inżynier nie może jednak obniżyć Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej, nie ma ona także wpływu na uprawnienie Wykonawcy do przedłużenia Czasu na Ukończenie zgodnie z Subklauzulą 4.12 (a) w związku z Subklauzulą 8.4 WK FIDIC.