Co daje zamawiającemu pewność, że za wykonane roboty zawsze zapłaci tylko umówione wynagrodzenie, a wykonawca nawet w sądzie nie uzyska jego podwyższenia? Analizując dotychczasowe wyroki niektórych sądów powszechnych w sprawach umów opartych na WK FIDIC można dojść do wniosku, że wystarczy jedynie przyjąć w umowie cenę ryczałtową i pozbyć się z Warunków Kontraktu Subklauzuli 13.8. Tylko czy taki zabieg powinien pozbawiać wykonawcę ochrony przed drastyczną zmianą cen?

Przyjęcie w umowie o roboty budowlane ceny ryczałtowej powoduje, że wykonawca, znając zakres powierzonych mu prac, otrzyma uzgodnione w umowie wynagrodzenie. W polskim Kodeksie cywilnym przewidziano jednak pewną furtkę dla wykonawcy – może się on domagać dostosowania warunków umowy do zmienionych okoliczności, jeśli takiej zmiany nie był w stanie przewidzieć. W zależności od tego, czy mamy do czynienia z nieprzewidywalną zmianą cen, czy też z innymi jeszcze okolicznościami, które groziłyby wykonawcy rażącą stratą, sąd może odpowiednio zmienić warunki umowy (art. 357¹, art. 632 § 2 Kodeksu cywilnego).

Kontrakty budowlane, szczególnie te, które realizowane są przez wiele miesięcy, przewidują często własne regulacje dotyczące dostosowywania wysokości wynagrodzenia do rzeczywistości ekonomicznej, zwane klauzulami waloryzacyjnymi. Strony umowy są tu związane jedynie zasadą swobody umów, która zakazuje dowolnego wprowadzania rozwiązań umownych tylko wtedy, gdy cel lub treść umowy jest sprzeczna z jej naturą (tj. właściwością danego stosunku prawnego), ustawą albo zasadami współżycia społecznego (art. 353¹ Kodeksu cywilnego).

Również Warunki Kontraktu FIDIC (w tym te najczęściej stosowane: Czerwona i Żółta Książka) zawierają klauzulę waloryzacyjną – Subklauzule 13.7 i 13.8. Pierwsza z nich dotyczy korekt wynagrodzenia wynikających ze zmian w prawie, natomiast Subklauzula 13.8 zawiera mechanizm obliczania waloryzacji wynagrodzenia według „tabeli danych korekcyjnych”, która powinna stanowić element Załącznika do Oferty.

Skoro strony mogą przewidzieć w umowie waloryzację wynagrodzenia wykonawcy, mogą ją również wyłączyć. Nie zagłębiając się w spory, czy dopuszczalne jest wykluczenie waloryzacji (czy ogólniej: prawa do żądania zmiany umowy) w przypadkach wskazanych we wspomnianych wcześniej przepisach Kodeksu cywilnego, należy przyjąć zasadę, że jeśli strony umowy uzgadniają pozbawienie wykonawcy prawa do żądania podwyższenia wynagrodzenia, to powinny wyraźnie zastrzec to w umowie. W przeciwnym wypadku zastosowanie znajdują regulacje kodeksowe.

Nie jest tajemnicą, że zamawiający, szczególnie ci dysponujący środkami publicznymi, dążą do przerzucania większości ryzyk na wykonawcę. Przejawem tej tendencji jest między innymi modyfikacja Warunków Kontraktu FIDIC poprzez wyłączanie w Warunkach Szczególnych zastosowania Subklauzuli 13.8. W braku regulacji umownych wykonawcy sięgają zatem w przypadku zaistnienia nadzwyczajnych okoliczności (jak na przykład drastyczny wzrost cen materiałów budowlanych) po ochronę wynikającą ze wspomnianych wyżej regulacji kodeksowych. Wychodzą ze – słusznego moim zdaniem – założenia, że samo wykreślenie Subklauzuli 13.8 nie oznacza jeszcze wykluczenia przez strony możliwości podwyższenia wynagrodzenia na podstawie wspomnianych przepisów Kodeksu cywilnego.

Tymczasem niektóre sądy przyjmują odmienną interpretację. W uzasadnieniach wyroków często czytamy, że poprzez usunięcie Subklauzuli 13.8 z Warunków Kontraktu (czyli modyfikację wzorca umownego, który strony obierają za podstawę do zawarcia umowy) pozbawia się wykonawcę jednocześnie możliwości uzyskania rekompensaty w razie zaistnienia okoliczności, których nie mógł on przewidzieć. Co zaskakujące, sądy twierdzą jednocześnie, że w ten sposób strony wyłączają również zastosowanie regulacji kodeksowych!

Co jest podstawą do takiego stwierdzenia? Niestety, z uzasadnień wyroków niewiele wynika. W wielu przypadkach w ogóle nie da się stwierdzić, na jakiej podstawie sąd przyjmuje, że wolą stron było nie tylko pozbawienie wykonawcy możliwości waloryzacji wynagrodzenia na podstawie Subklauzuli 13.8 (na co się godził, podpisując Warunki Kontraktu zmienione przez Warunki Szczególne, w których wyłączono zastosowanie tej Subklauzuli), ale również możliwości zmiany umowy w razie wystąpienia innych nadzwyczajnych okoliczności. Dodać należy, że zakres zastosowania Subklauzuli 13.8 oraz art. 357¹ i art. 362 § 2 k.c. jest różny, różne są też skutki ich zastosowania.

W obliczu przyjmowania przez sądy takiej wykładni należy jedynie mieć nadzieję, że zostanie ona w najbliższym czasie zweryfikowana przez Sąd Najwyższy z pozytywnym dla wykonawców skutkiem. W przeciwnym razie sądy będą w dalszym ciągu mogły interpretować postanowienia umów wbrew woli samych stron i pozbawiać wykonawców złudzeń co do zachowania jakiejkolwiek równości w ponoszeniu ryzyka przez strony umowy.

Warto również dodać, że powoli zmienia się nastawienie publicznych zamawiających do tej kwestii. Obecnie w wielu Warunkach Szczególnych zostaje zachowana Subklauzula 18.3, choć z pewnymi modyfikacjami, polegającymi np. na wprowadzaniu maksymalnej kwoty waloryzacji. W dalszym ciągu nie przywiązuje się jednak większej wagi do relacji Subklauzuli 13.8 i przepisów Kodeksu cywilnego umożliwiających wykonawcy żądanie wprowadzenia zmian w umowie w razie zmiany okoliczności.